> Les conditions de validité 

L'employeur soucieux de se protéger contre l'éventuelle concurrence d'un salarié ne peut pas faire n'importe quoi car, pour être valide, une clause de non-concurrence doit respecter des règles précises.

Elle doit être : 

- indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise (au regard des fonctions exercées par le salarié, du domaine d'activité, de la limitation d'exercice d'activité qu'elle comporte, etc.) ; 

- raisonnablement limitée, dans le temps (en général pas plus de deux ans) et dans l'espace (il est très rare que l'obligation de non-concurrence s'applique à un territoire excédant le cadre national, sauf lorsque l'activité de l'entreprise est à ce point spécifique qu'elle ne peut être exercée que sur certaines régions du monde) ; 

- assortie d'une contrepartie financière. Cette dernière condition a été posée de façon péremptoire par plusieurs arrêts de la Cour de cassation en date du 10 juillet 2002, mais plusieurs questions soulevées par ces décisions n'ont trouvé leur réponse que très récemment (voir ci-après).

Si l'une seule de ces conditions n'est pas respectée, la clause est alors illicite, ce qui offre plusieurs options au salarié : 

- soit demander à être libéré de la clause de non-concurrence illicite, en agissant en référé, pour en faire constater l'inopposabilité ; 

- soit exécuter l'obligation de non-concurrence malgré la nullité de la clause et demander au juge du fond une indemnisation en contrepartie du préjudice subi.

C'est la seconde solution qui est le plus fréquemment choisie par le salarié et qui a évidemment donné lieu à de nombreuses décisions de jurisprudence. Dans l'une d'entre elles (Cass. soc., 11 janvier 2006), la Haute Juridiction indique que « le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue ». En clair, le salarié n'a pas besoin de produire aux juges des éléments établissant l'existence du préjudice qu'il invoque. Il suffit qu'il exécute une clause de non-concurrence illicite pour solliciter (et obtenir) une indemnisation qui sera déterminée par le juge sur la base des éléments qui lui seront fournis. La Cour de cassation a en fait institué un préjudice « automatique », dès lors qu'une clause de non-concurrence est illicite.

La clause de non-concurrence doit être rémunérée

Avec les arrêts du 10 juillet 2002, la Cour de cassation a clairement posé la nécessité d'une contrepartie pécuniaire comme condition de validité pour toute clause de non-concurrence. Exit les clauses dites « gratuites ». Mais encore fallait-il préciser le montant et les modalités de cette indemnisation devenue obligatoire. Plusieurs décisions récentes de la Cour de cassation nous donnent des indications.

> Combien faut-il verser ? 

Un arrêt rendu le 15 novembre 2006 aborde, pour la première fois, les modalités de calcul de la contrepartie pécuniaire en l'absence de dispositions conventionnelles et sonne le glas de ceux qui pensaient s'en sortir en versant un simple pourboire. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation décide qu'« une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie ».

La Cour avait déjà eu l'occasion de se prononcer sur le caractère insuffisant d'une indemnité par rapport au minimum conventionnel (Cass. soc., 13 janvier 1998) : elle avait estimé que la clause était nulle et qu'elle libérait le salarié de son interdiction de non-concurrence. Mais aucune réponse n'avait encore été donnée en l'absence de dispositions conventionnelles. Dans la mesure où la contrepartie pécuniaire doit dédommager le salarié pour l'obligation qu'il respecte, cette contrepartie ne peut être symbolique et doit respecter la proportionnalité entre les obligations de l'employeur et celles du salarié.

En pratique, on constate que les décisions de jurisprudence fixent la contrepartie pécuniaire à 25, 33 voire 50 % de la rémunération mensuelle pendant la durée d'application de la clause ou au montant de l'indemnité prévue au profit de l'employeur en cas de violation de la clause de non-concurrence par le salarié (Cass. soc., 29 avril 2003).

Quand faut-il verser l'indemnité ? 

Désormais, il n'est plus possible de soumettre le paiement d'une clause à des conditions tenant au motif de rupture du contrat de travail. Ainsi, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a décidé que « les parties ne pouvaient dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation ». La clause de non-concurrence excluait, en l'espèce, le bénéfice de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute grave. Un mois plus tôt, elle avait déjà énoncé qu'« était nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d'une contrepartie pécuniaire qu'en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur » (Cass. soc., 31 mai 2006).

Dans les deux cas, la Haute Cour estime que la contrepartie doit exister en tout état de cause, même si le salarié démissionne ou est l'auteur d'une faute grave.

Comment verser l'indemnité ? 

Jusqu'à présent, deux modalités de versement de la contrepartie financière étaient pratiquées : le versement, en cours d'exécution du contrat, d'un supplément de salaire apparaissant sur une ligne distincte du bulletin de salaire, ou le paiement postérieur à la rupture du contrat de travail. Dorénavant, seule cette dernière modalité est admise par la jurisprudence. 

En effet, dans un arrêt du 7 mars 2007, la Cour de cassation a interdit, pour la première fois à l'employeur, de prévoir une majoration de salaire en guise de contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence en posant clairement le principe suivant : « La contrepartie financière de la clause de non-concurrence a pour objet d'indemniser le salarié qui, après la rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi (...). Son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture. » 

C'est ici toute l'économie de la clause de non-concurrence qui est soulignée par la Cour de cassation : les obligations réciproques (obligation de ne pas travailler au service d'un concurrent pour le salarié et versement d'une contrepartie pécuniaire pour l'employeur) de la clause naissent toutes deux de la rupture du contrat de travail et déploient leurs effets dans le temps à compter de cette rupture. Pour cette même raison, il est conseillé de préférer un versement échelonné au fur et à mesure de l'exécution de la clause à un versement unique au début ou à la fin de sa période d'application.

Comment réagir face aux changements de jurisprudence

Les dernières décisions jurisprudentielles rendues en matière de clause de non-concurrence peuvent avoir des conséquences sur la validité de toutes les clauses en vigueur, et les entreprises concernées doivent faire un point précis sur leur situation en : 

- opérant une vérification minutieuse des clauses de non-concurrence figurant dans les contrats de travail en vigueur, pour s'assurer qu'elles contiennent effectivement une contrepartie pécuniaire, non dérisoire, s'appliquant quelles que soient les modalités de rupture du contrat. Au besoin, il conviendra de renégocier ces clauses avec chaque salarié ; 

- s'assurant que la clause de non-concurrence elle-même soit proportionnée aux fonctions du salarié concerné et aux restrictions portées à sa liberté d'exercice professionnel ; 

- levant systématiquement, au moment du départ effectif du salarié, toute clause qui ne serait pas indispensable à la sauvegarde des intérêts de l'entreprise, sous réserve bien entendu que cette faculté soit rendue possible par le contrat de travail ou la convention collective applicable et que le délai de prévenance éventuel soit respecté.

Faire signer une clause de non-concurrence présente-t-il encore un intérêt ?

La fin des clauses « gratuites » conduit à s'interroger sur l'opportunité d'insérer une clause de non-concurrence dans les contrats de travail en fonction de l'importance de la contrepartie financière. Il semble évident qu'il faille désormais analyser la situation au cas par cas, au regard de l'importance des fonctions exercées par le salarié et de la nécessité pour l'entreprise de protéger ses intérêts légitimes.
Certaines entreprises limitent déjà l'usage des clauses de non-concurrence aux principaux cadres dirigeants, rémunèrent généreusement l'obligation consentie, mais en poursuivent l'application et le respect avec une implacable fermeté. Il convient par ailleurs de rappeler que l'absence ou la nullité de la clause de non-concurrence n'interdit pas à l'employeur de poursuivre d'anciens salariés et l'entreprise concurrente qu'ils ont fondée ou qui les a recrutés, sur le fondement de la concurrence déloyale.

Cette clause a pour objectif d’éviter que le salarié par ses activités porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur. Elle peut être prévue par le contrat de travail initial signé par le salarié (l’ajout d’une telle clause à un contrat qui n’en comportait pas constitue une modification du contrat qui doit être acceptée par le salarié) ou par la convention collective qui lui est applicable. Dans ce dernier cas, pour être opposable au salarié, il faut que celui-ci ait été informé de l’existence de la convention collective et mis en mesure d’en prendre connaissance.

Même non prévue par le contrat de travail ou la convention collective, une obligation de non-concurrence peut être convenue entre l’employeur et le salarié au moment de la rupture du contrat de travail, par exemple dans le cadre d’une transaction.

Pour être valide, une clause de non-concurrence doit répondre à l’ensemble des conditions suivantes :
 être limitée dans le temps (durée déterminée), dans l’espace (zone géographique) et quant à la nature des activités professionnelles ;
 prévoir le versement par l’employeur d’une contrepartie financière au salarié qui doit obligatoirement être versée après la rupture du contrat de travail ;
 être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. La clause s’applique en cas de rupture du contrat de travail quelle qu’en soit la cause. Ainsi, selon la Cour de cassation (arrêt du 4 juin 2008), une convention collective ne saurait valablement déroger à la loi pour interdire, en cas de faute grave, au salarié soumis à une clause de non-concurrence de bénéficier d’une contrepartie financière ; il en est de même pour le contrat de travail.

Début de la réunion à 14h et remise en séance du projet de classification 2/V4. 

^{D SAGIT : Cette réunion sera divisée en deux parties, en premier lieu, on abordera l’adaptation des classifications, les deux  syndicats m’ont adressé leur demande et l’on en tiendra compte.}

^{Une réunion de travail a eu lieu le 8 octobre 2009 sur l’organisation du Mutant, ce sera l’objet de la deuxième partie de la  réunion. De 14h15 à 15h10, ce dernier présente le nouveau projet et commente les modifications apportées par  rapport au projet précédent.}

^{M  PAIN : Dans notre courrier du 23 juillet 2009, nous vous demandions l’effectif du personnel par service, afin d’avoir un  image plus précise du nombre de personnes concernées dans cette nouvelle grille de classifications, or vous avez bien   incorporé l’effectif global, mais pas par service, pourquoi ?}

^{D SAGIT : C’est trop difficile à mettre en place, on ne sait pas faire !}

^{P COUVERCHEL : Il y a des problèmes sur le paiement des JRTT non pris en magasins, ce dernier relate le cas de madame GUITTON Marie Jo, dont certains JRTT n’ont pris non pas encore été payés.}

^{D SAGIT : Tous les JRTT antérieurs au 31 décembre  2007 ont été réglés. Pour les autres, ils y a eu des problèmes informatiques liés à un changement de la réglementation. Tous les salariés qui ne demandent pas le paiement de  leur JRTT non pris les perdent.}

^{M  PAIN :  Ce n’est pas légal de ne pas payer les JRTT non pris !}

^{M BOIDIN : Pour les JRTT 2008, le paiement sera effectué en novembre 2009, monsieur David SAGIT s’y  engage !}

^{D SAGIT : Présentation du projet de document  sur la nouvelle organisation dans les magasins LE MUTANT de 15h15 à 17h.}

^{P COUVERCHEL : Suite à la consultation par téléphone de 130 responsables de  Mutant, nous avons constaté une démobilisation de la hiérarchie dans les magasins , un manque de confiance  vis à vis des superviseurs  et de la direction générale. Le syndicat FO est prêt à négocier, mais ce ne sera pas gratuit, on veut se couvrir par rapport à nos adhérents. C’est fini le superviseur qui vient juste  fumer sa clope et boire son café.}

^{M PAIN :  Nous  effectuons de nombreuses visites de CHSCT magasins avec monsieur Reynald DENNIS et nous avons constaté également depuis pas mal de temps que le moral était en baisse dans beaucoup de magasins, autant pour le personnel, que l’encadrement : Une diminution des heures travaillées, fait supporter au personnel restant une surcharge de travail qui pèse sur le moral des salariés. La chasse à la moindre erreur, suivie de courrier afin de monter un dossier pour supprimer du personnel se multiplie. De telles méthodes détériore le moral des salariés et il ne faut plus s’étonner de voir ces personnes en arrêt de travail pour dépression ou longue maladie.} 

^{M BOIDIN : Nous tiendrons compte de vos différentes remarques.}

^{M LOSTE : Aucune instruction n’a été donnée pour supprimer du personnel, je n’envoie pas les superviseurs pour faire la chasse aux sorcières, depuis neuf mois, on vit une période difficile  et effectivement j’ai demandé de serrer sur les heures.}

^{M BOIDIN : Aujourd’hui la situation économique est critique, il faut se serrer les coudes et ce dossier est un moyen de redonner confiance au personnel, on va injecter 300 à 400.000€ dans le secteur de la vente et il est important que notre proposition arrive à terme.}

^{P COUVERCHEL : Il y a certaines personnes qui doivent arrêter de prendre les gens pour des imbéciles, Savin je vais lui dire quelques mots, ils sont zéros, on voit des gens qui ont des postes importants et qui veulent faire des restrictions, on voit le service qualité, ils sont 1,2,3…personnes !}

^{M BOIDIN :  Je leur transmettrai.}

^{M PAIN :  Nous allons contacter la totalité des magasins par courrier au sujet de la classification, nous tiendrons compte de leurs remarques et suggestions pour la prochaine réunion du 20 novembre 2009, mais pour l’instant les propositions de la direction restent très insuffisantes et nous constatons après une simulation faite avec les chiffres donnés à la réunion  le 8 octobre par la direction,  qu’en cumul sur douze mois la grande majorité des chefs de magasins  seraient largement perdant financièrement.}

^{M BOIDIN :   Si nous n’arrivons pas à un accord, ce sera encore pire pour tout le monde, nous avons travaillé avec les superviseurs et les chefs de régions, nous allons entrer dans la négociation sachant que la marge de manœuvre est faible. On a assis une proposition cohérente.}

^{M PAIN :  Attendez monsieur Boidin, on ne va tout de même pas leur tirer une balle dans le pieds parce que vous voulez à tout pris que l’on signe cet accord sur les classifications !}

^{M BOIDIN :   Je veux qu’on aille à la réussite, vous avez fait des propositions, allons à la négociation. On va jouer franc jeu : La prochaine fois, nous nous mettrons d’accord sur la valorisation et derrière nous travaillerons ensemble sur des simulations, nous prendrons un cas en haut de la fourchette et un cas en bas.}

^{Nous prendrons les engagements nécessaires pour qu’il n’y ait pas un euro de perdu pour personne.}

^{S’il faut mettre en place un maintien de salaire dans des cas particuliers où il y aura perte, nous le ferons !}

^{M BOIDIN :  La gestion des alarmes doit faire l’objet d’une réflexion.}

^{M PAIN :  Il n’y a pas d’avancée pour certaines  catégories : ELS Caissier, Coin Chaud par exemples !}

^{D SAGIT :  ELS Caissier et Coin  Chaud, il n’y a pas d’évolution !}

^{M BOIDIN :  Ils ont un avantage par rapport à la concurrence, la prime d’ancienneté.}

^{M BOIDIN :  L’investissement pour les seconds de magasin est de l’ordre de 221.000€, le fait de ne plus avoir de 3ème mais deux seconds permettra d’adapter cette logique au spécificité des magasins.}

Fin de la réunion, prochaine réunion le 20 novembre 2009

Analyse CGT de la réunion du 27 octobre 2009.

Nous vous demandons de nous faire remonter vos questions et suggestions  au sujet de ces négociations afin que nous puissions en tenir compte pour la prochaine réunion du 20 novembre prochain.

 Simulation sur une proposition de salaire de base à 1900 euros brut.

Il apparaît que même avec 1900 euros de salaire de base cela reste insuffisant pour certains chefs de magasins et notamment tous ceux dont le CA est > à 210 000 euros.

Vous trouverez la simulation sur l'onglet "Utiles" en haut

à gauche de la pages d'accueil du blog.

Budget .

La Cour des comptes alimente la critique de la thèse libérale selon laquelle les entreprises seraient accablées par des cotisations et impôts trop lourds.

C’est une sorte de pavé dans la vitrine du MEDEF et de tous ceux qui, à droite et parfois à gauche, font du niveau des prélèvements obligatoires (impôts et cotisations sociales) sur les entreprises, la cause numéro un des maux de l’économie française et de leur baisse, un remède privilégié.

Dans un rapport rendu public mercredi, le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO), organe rattaché à la Cour des comptes et présidé par Philippe Séguin, prend le contre-pied de cette assertion en affirmant tout que ces prélèvements « ne jouent qu’un rôle secondaire dans l’attractivité du territoire et la compétitivité des entreprises ».

Si le taux des prélèvements est supérieur (+ 5,7 %) à la moyenne européenne, leur poids dans la richesse nationale (16,7 % du PIB) est « stabilisé » depuis 1985, et une série d’allégements « tendent à l’atténuer », tendance qui va s’accentuer avec la fin annoncée de la taxe professionnelle, note le rapport. Le taux de l’impôt sur les sociétés (IS), par exemple, est le deuxième plus élevé en Europe, mais son impact est fortement relativisé par une « stratégie de mitage de son assiette », la France ayant multiplié exonérations et crédits d’impôts. Le Conseil met en doute l’efficacité de ce choix, en faisant notamment observer que plusieurs allégements ont bénéficié d’abord à « des secteurs abrités de la concurrence internationale » (restauration, hôtellerie…). Il épingle tout particulièrement la baisse de la TVA consentie aux restaurateurs, une « niche fiscale » de plus qui devrait coûter 3 milliards d’euros à l’État en 2010, pour un bénéfice incertain : s’appuyant sur une étude de la Commission européenne, le rapport juge « optimiste » l’engagement des représentants de ce secteur à créer 20 000 emplois et signer 20 000 contrats de professionnalisation. « En retenant une hypothèse de deux tiers de la baisse du taux répercutés dans les prix, seuls 6 000 emplois pourraient être créés à long terme », estime le Conseil.

Effet pervers des exonérations

Autre constatation, qui apporte là aussi un démenti à la propagande patronale : « La France affiche un coût complet du travail et un coût pondéré par la productivité se situant dans la moyenne de l’UE en 2007 (…). Le facteur travail, principal coût de production des entreprises, est donc largement compétitif en France par rapport à ses principaux concurrents. » Avis à Laurence Parisot, la présidente du MEDEF, qui répète sans cesse le contraire pour justifier la prétendue impossibilité d’augmenter les salaires et la demande récurrente d’allégement des prélèvements. Des allégements de cotisations sociales, les entreprises, en réalité, en ont été couverts, et cela n’a pas été sans effets pervers,

relève aussi le rapport. Les baisses de cotisations ciblant les emplois peu qualifiés, cela « pourrait handicaper le travail qualifié et la productivité des entreprises ». Le document pointe un autre dommage collatéral de cette politique d’exonération de cotisations patronales : « Entre 1990 et 2003, tandis que les dépenses de protection sociale croissaient fortement, les entreprises ont vu leur rôle de financeur diminuer sensiblement (- 6 points), au détriment des ménages (+ 9,5 points), soit 9,3 milliards d’euros de réduction de prélèvements. » Les entreprises contribuent moins pour la Sécu, sans que cela n’ait d’effet avéré pour la compétitivité et l’emploi, note en substance le rapport, et les ménages paient plus, avec pour conséquence - bien vérifiée, celle-là, même si le Conseil ne la mentionne pas - une augmentation de l’inégalité devant le droit à la protection sociale…

En conclusion, le Conseil préconise de « réorienter le système de prélèvements obligatoires, plutôt que d’octroyer de nouveaux allégements », et de réexaminer certains dispositifs comme l’aide exceptionnelle à l’embauche dans les très petites entreprises ou l’exonération des plus-values de cessions de titres d’entreprises établies dans des paradis fiscaux.

Yves Housson